3646/2008 ΜΠΡ ΑΘ ( 507635)
(ΕΦΑΔ 2010/39)
Κοινοπραξία. Αίτηση
προσωρινού διορισμού διαχειριστή της κοινοπραξίας. Την
αίτηση την ασκεί ο ένας
συνδιαχειριστή με τη μικρότερη συμμετοχή στην
κοινοπραξία κατά του άλλου.
Κρίση ότι δεν μπορεί να ληφθεί στη συγκεκριμένη
περίπτωση το αιτηθέν
ασφαλιστικό μέτρο, γιατί δεν υπάρχει τακτική διοίκηση
στην κοινοπραξία.
ΜΠρΑθ 3646/2008
Πρόεδρος: Μ. Κουφούδη
Δικηγόροι: Κ. Χρυσικόπουλος,
Κ. Κατσιλιέρης, Α. Βαλασοπούλου
[...] Από τις διατάξεις των
άρθρων 741 ΑΚ, 20 του Εμπορικού Νόμου και 2 του
2/14.5.1835 "Περί
αρμοδιότητος των Εμποροδικείων", συνάγεται ότι, η
κοινοπραξία που με ιδιαίτερη
επωνυμία ή με τα ονόματα όλων των μελών της έχει
ως σκοπό αντικειμενικά
εμπορικές πράξεις έχει τον χαρακτήρα ομόρρυθμης
εμπορικής εταιρίας. Εάν δεν
υποβλήθηκε στις διατυπώσεις δημοσιότητας που
προβλέπει το άρθρο 42 του
Εμπορικού Νόμου, για τις ομόρρυθμες εταιρίες,
λειτουργεί ως ομόρρυθμη
εταιρία "εν τοις πράγμασι" (βλ. ΑΠ 1608/2006 ΕλλΔνη
47,1673), με όλες τις
συνέπειες που απορρέουν από το γεγονός αυτό, δηλαδή
εφαρμόζεται το δίκαιο της
ομορρύθμου εταιρίας σε όλη του την έκταση, συνεπώς
και ως προς τη διαχείριση της
εταιρίας, την ευθύνη των εταίρων, τη λύση και
τις συνέπειες της λύσης της
εταιρίας (ΕφΑθ 21617/1987 ΕλλΔνη 39, 322).
Περαιτέρω, κατά μεν τη
διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ "αν λείπουν τα πρόσωπα που
απαιτούνται για τη διοίκηση
του νομικού προσώπου ή αν τα συμφέροντα τους
συγκρούονται προς εκείνα του
νομικού προσώπου, ο πρόεδρος των πρωτοδικών
διορίζει προσωρινή διοίκηση
ύστερα από αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον",
κατά δε αυτή του άρθρου 786
παρ. 1 ΚΠολΔ "όταν ζητείται κατά νόμο να
διοριστούν προσωρινή διοίκηση
νομικού προσώπου ή εκκαθαριστές νομικού
προσώπου ή εταιρίας που δεν
έχει νομική προσωπικότητα, αρμόδιο είναι το
δικαστήριο της περιφέρειας
όπου έχει την έδρα του το νομικό πρόσωπο ή η
εταιρία". Εξάλλου, για
την ταυτότητα του λόγου η διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ
εφαρμόζεται στις εταιρίες που
δεν έχουν νομική προσωπικότητα κατά το μέτρο
που είναι εφαρμοστέα και στις
προσωπικές εταιρίες, που έχουν νομική
προσωπικότητα. Ειδικότερα η
διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ εφαρμόζεται για το
δικαστικό διορισμό
"διαχειριστών" προσωπικής εταιρίας μόνο στην περίπτωση
συγκρούσεως των ατομικών
συμφερόντων του "διαχειριστού" αυτού με τα
συμφέροντα της προσωπικής
εταιρίας, που διοικεί (βλ. σχετ. Κ. Μπέη, ό.π. υπ`
άρθρο 786 σελ. 549, Ν. Ρόκα,
ό.π., σελ. 31 Ε. Αλεξανδρίδου, ό.π., σελ. 100
επ.). Αν επισυμβεί έλλειψη
διοικήσεως της εταιρίας αυτής, τότε τίθεται σε
εφαρμογή η νόμιμη διαχείριση
της, που, κατ` άρθρο 748 ΑΚ, ανήκει σε όλους
μαζί τους εταίρους. Στην
περίπτωση δε που η νόμιμη αυτή διαχείριση αδρανεί,
τότε, κατ` άρθρο 69 ΑΚ,
μπορεί να ζητηθεί από το δικαστήριο ο διορισμός
"διαχειριστή" (βλ.
Κ. Μπέη, ό.π. σελ. 549). Δεν υφίσταται όμως περίπτωση
συλλογικής διαχειρίσεως
διμελούς προσωπικής εταιρίας, της οποίας ο
"διαχειριστής"
εταίρος αρνείται ρητά ή σιωπηρά να εκτελέσει τα καθήκοντα του
και, επομένως, δεν υπάρχει
στην περίπτωση της εταιρίας αυτής δυνατότητα
δικαστικού διορισμού
"διαχειριστή" για τους ακόλουθους λόγους: Από τη διάταξη
του άρθρου 752 παρ. 3 ΑΚ
συνάγεται ότι, εκτός από αντίθετη συμφωνία, η
ανάκληση του ορισμένου με την
εταιρική σύμβαση "διαχειριστή" εταίρου
προϋποθέτει ομόφωνη απόφαση
όλων των λοιπών εταίρων. Επομένως αν, όπως
συμβαίνει στη διμελή
προσωπική εταιρία, εκτός από τους "συνδιαχειριστές"
εταίρους δεν υφίσταται άλλος
εταίρος, δεν είναι δυνατή η ανάκληση του ενός
"συνδιαχειριστή"
εταίρου της εταιρίας αυτής, αφού η παραπάνω διάταξη
προϋποθέτει ύπαρξη
περισσότερων μη "διαχειριστών" εταίρων και ομόφωνη απόφαση
τους, ανακλήσεως του
"διαχειριστή" εταίρου. Αν δε δηλωθεί από τον ένα
"συνδιαχειριστή"
εταίρο η ανάκληση του άλλου "συνδιαχειριστή" εταίρου της
διμελούς προσωπικής εταιρίας,
τότε μπορεί, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου
182 ΑΚ, η ανάκληση αυτή να
ισχύσει ως καταγγελία της ίδιας διμελούς εταιρίας
(βλ. σχετ. Κ. Καυκά, Ενοχ.
Δικ. έκδ. Δ`, υπ` άρθρα 752, 753 παρ. 3 σελ. 98,
Λιακόπουλο στον ΑΚ
Γεωργιάδη-Σταθόπουλου 752-753 αριθ. 4, Ε. Αλεξανδρίδου,
ό.π. σελ. 100). Αλλά και αν
στην περίπτωση της ρητής ή σιωπηρής αρνήσεως από
το "διαχειριστή"
εταίρο προσωπικής εταιρίας να εκτελέσει τα καθήκοντα του,
δεν λειτουργούσε η από τη
διάταξη του άρθρου 748 ΑΚ νόμιμη διαχείριση της
εταιρίας αυτής, και πάλι δεν
θα ήταν στην παραπάνω περίπτωση δυνατός ο
διορισμός από το δικαστήριο
προσωρινού "διαχειριστή" διμελούς προσωπικής
εταιρίας, αφού ο με την
εκτεθείσα προϋπόθεση διορισμός έχει ως λογικώς
πρότερο το κατά το νόμο
εφικτό του ορισμού τακτικής διοικήσεως της ίδιας
διμελούς προσωπικής εταιρίας,
γιατί στην περίπτωση της μη συνδρομής της
προϋποθέσεως αυτής, ο
διοριζόμενος από το δικαστήριο δεν θα ήταν δυνατό να
αντικατασταθεί από την
τακτική διοίκηση της προσωπικής εταιρίας και,
επομένως, δεν θα ήταν
προσωρινός, κατ` αντίθεση τόσο προς τη διάταξη του
άρθρου 69 ΑΚ, με την οποία,
όπως σημειώθηκε, επιτρέπεται ο από το δικαστήριο
ορισμός μόνο προσωρινού
"διαχειριστή" και προσωπικής εταιρίας που δεν έχει
νομική προσωπικότητα όσο και
προς τη διάταξη του άρθρου 5 του Συντ., με την
οποία προστατεύεται και η
αυτοδιοίκηση των εταιριών (βλ. για την τελευταία
αυτή περίπτωση Ε. Αλεξανδρίδου,
ό.π. σελ. 40). Στην περίπτωση όμως της
διμελούς προσωπικής εταιρίας,
της οποίας ο "διαχειριστής" της εταίρος
αρνείται ρητά ή σιωπηρά να
εκτελέσει τα καθήκοντα του, αν διοριζόταν
προσωρινός
"διαχειριστής" της δεν θα υφίστατο στη συνέχεια δυνατότητα ορισμού
από τα μέλη της τακτικής
διοικήσεως. Η ανυπαρξία όμως της δυνατότητας αυτής
θα είχε ως επακόλουθο την,
κατ` αντίθεση προς τις διατάξεις των άρθρων 5 του
Συντ. και 69 ΑΚ, διαρκή
διαχείριση της διμελούς προσωπικής εταιρίας από τον
ορισμένο ως "προσωρινό"
"διαχειριστή". Περαιτέρω συντρέχει η, κατ` άρθρο 69
ΑΚ, σύγκρουση συμφερόντων,
όταν τα ατομικά συμφέροντα μέλους της διοικήσεως
του νομικού προσώπου ή, όπως
εκτεθεί, της εταιρίας, που δεν έχει νομική
προσωπικότητα, είναι αντίθετα
με τα συμφέροντα του νομικού προσώπου ή της
ανωτέρω εταιρίας (βλ. σχετ.
ΑΠ 297/1972 ΕΕμπΔ ηδ,85). Στην περίπτωση δε της
συνδρομής της παραπάνω
συγκρούσεως, τότε αυτός που διορίζεται στη διοίκηση
του νομικού προσώπου ή της
εταιρίας που δεν έχει νομική προσωπικότητα,
περιορίζεται στη διαχείριση
της υποθέσεως ως προς την οποία υφίσταται η
σύγκρουση των συμφερόντων
(βλ. ΕφΑθ 6777/1993 ΕΕμπΔ 1995, 405 Κ. Μπέη, ό.π.,
σελ. 549).
Στην προκειμένη περίπτωση,
κατ` εκτίμηση του δικογράφου της αιτήσεως, ο
αιτών εκθέτει ότι είναι
συνδιαχειριστής με τον καθού της κοινοπραξίας με την
επωνυμία
"Χ.Φ.-Π.Π.", και τον διακριτικό τίτλο "Β.", στην οποία
φέρονται και
ως μέλη με ποσοστό 1% αυτός
(αιτών) και 99% ο καθού. Ότι στην πραγματικότητα
ο πατέρας του αιτούντος
διενεργούσε όλη την επιχειρηματική δραστηριότητα της
κοινοπραξίας και ο καθού
συμμετείχε σ` αυτήν ως μέλος κατά το παραπάνω
ποσοστό, αλλά και ως
συνδιαχειριστής εικονικά. Ότι ο τελευταίος αδυνατεί να
εκτελέσει τα καθήκοντα του ως
συνδιαχειριστής της ως άνω κοινοπραξίας και ως
εκ τούτου ζητεί,
επικαλούμενος επείγουσα περίπτωση να καθοριστεί προσωρινά ως
μέτρο διοικήσεως και
εκμεταλλεύσεως της αναφερομένης κοινοπραξίας ο διορισμός
του ιδίου του αιτούντος ως
διαχειριστή της κοινοπραξίας αυτής προκειμένου να
προβεί στην εκτέλεση κάθε
πράξεως διοικήσεως και διαχειρίσεως μέχρι την
εκπλήρωση του σκοπού της.
Ανεξαρτήτως του παραδεκτού ή
μη της υπό κρίση αιτήσεως με την παρούσα
διαδικασία των ασφαλιστικών
μέτρων ή της εκούσιας δικαιοδοσίας, για το οποίο
διίστανται οι απόψεις (βλ.
ΕφΑθ 6998/2002 ΕλλΔνη 2006, 279, ΜΠρΑθ 41204/2005
Αρμ 2006, 1585, ΜΠρΑθ
10098/1995 Αρμ 1997, 275, 18430/1994 ΕλλΔνη 38,943 και
ΜΠρΑθ 23806/1997 ΑρχΝομ 1999,
51 με τις εκεί παραπομπές), έχοντας, το
περιεχόμενο αυτό δεν
στηρίζεται στο νόμο και επομένως κρίνεται απορριπτέα ως
προς το αιτούμενο ασφαλιστικό
μέτρο. Αυτό δε γιατί, σύμφωνα με όσα
αναφέρθηκαν στη νομική σκέψη,
ο διορισμός προσωρινής διοίκησης, διαχειριστή
εν προκειμένω, για το λόγο
ότι ο διαχειριστής αδυνατεί να ασκήσει τα
καθήκοντα του, έχει ως
λογικώς πρότερο το κατά νόμο εφικτό του ορισμού
τακτικής διοικήσεως. Ο
διοριζόμενος όμως στην προκειμένη περίπτωση δεν θα
ήταν δυνατόν να
αντικατασταθεί από την τακτική διοίκηση, σύμφωνα με όσα στην
μείζονα σκέψη αναφέρονται και
επομένως δεν θα ήταν προσωρινός κατ` αντίθεση
με το άρθρο 69 ΑΚ αλλά και
αυτών των διατάξεων περί λήψεως ασφαλιστικών
μέτρων. Εξάλλου, πρέπει να
σημειωθεί ότι αιτών δεν επικαλείται σύγκρουση των
συμφερόντων του καθού και της
κοινοπραξίας, ενώ τα όσα αναφέρει περί
εικονικότητας της συμμετοχής
του καθού στην κοινοπραξία δεν τα συνδέει με
συγκεκριμένο αίτημα, πέρα του
ότι ο ίδιος δεν έχει έννομο συμφέρον να
επικαλείται αυτά. Κατά
συνέπεια, πρέπει η υπό κρίση αίτηση να απορριφθεί. Η
δικαστική δαπάνη πρέπει να
συμψηφιστεί κατ` άρθρο 179 ΚΠολΔ, λόγω του ότι η
ερμηνεία του κανόνα δικαίου,
που εφαρμόστηκε είναι ιδιαίτερα δυσχερής. [...]
